代购管制药品转卖为何定罪免刑？

本文转自【法治日报法治经纬】；

本报记者 赵红旗

3月31日，备受社会关注的“癫痫患儿家属代购氯巴占被诉贩毒案”迎来一审宣判。河南省中牟县人民法院对检察机关指控的被告人胡阿弟走私、贩卖毒品案进行第二次公开开庭审理并当庭宣判，认定其犯非法经营罪，免予刑事处罚。

宣判后，《法治日报》记者就办案经过及社会关注的问题，采访了本案审判长。

认定犯非法经营罪

情节轻微无需刑罚

胡阿弟的女儿患有先天性癫痫病，可以通过服用喜保宁治疗。2019年5月，他开始通过境外代购人员购买喜保宁，逐渐形成了较为稳定的购买渠道。购药过程中，他结识了与自己有相同需求的患儿家长，并建立了“电宝宝的希望*痉挛癫痫群”和“电宝宝坚守希望*结节硬化群”两个微信群，群成员曾分别达到198人、417人。

胡阿弟在群中的昵称为“风吹沙”“铁马冰河”。其间，他了解到病友对氯巴占和雷帕霉素也有需求。2019年5月至2021年7月间，他通过多名境外人员邮购多个国家和地区生产的氯巴占、喜保宁、雷帕霉素，按照事先约定，部分药品由患儿家属接收后转寄给他，他将药品加价后向群内成员销售，并通过微信、支付宝、银行卡收款。

氯巴占、喜保宁、雷帕霉素系境外销售的处方药品。根据我国相关药品管理规定，未经国家药品管理部门许可，该三种药品均不得在国内销售，其中，氯巴占还系我国管制的二类精神药品。

案发后，公安机关共查扣胡阿弟购买的氯巴占155盒、喜保宁132盒、雷帕霉素18盒。经审计，其从境外购买氯巴占、喜保宁、雷帕霉素共计支出123.86万余元，向202名微信群成员销售药品总金额50.41万余元。

法院另查明，国家卫生健康委员会、国家药品监督管理局于2022年6月23日发布《关于印发〈临床急需药品临时进口工作方案〉和〈氯巴占临时进口工作方案〉的通知》，只允许指定医疗机构用于特定医疗目的临时进口氯巴占。

公诉机关在此次庭审中，当庭发表意见认为胡阿弟的行为构成非法经营罪。

法院经审理认为，被告人胡阿弟违反国家规定，非法经营药品，其行为已构成非法经营罪。但考虑到其买卖的药品用于治疗癫痫病患者，社会危害性较小，属于情节轻微，不需要判处刑罚，遂作出上述判决。

宣判后，胡阿弟当庭未明确表示是否上诉。

控方当庭变更罪名

不构成贩卖毒品罪

为什么认定胡阿弟的行为构成非法经营罪？

“根据法律规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。”审判长介绍，我国《麻醉药品和精神药品管理条例》《精神药品品种目录》规定，氯巴占属于第二类精神药品，因能够使人形成瘾癖而具有毒品和临床药品的双重属性。

“第二类精神药品由国家实行特殊管理、定点经营。喜保宁、雷帕霉素系尚未获准在国内销售的境外药品，未经国家行政主管部门批准，不得从事相关经营活动。”审判长解释说，被告人胡阿弟明知涉案药品未经许可不得擅自销售，仍在自建的微信群中多次发布药品销售信息，承诺给予推销药品的人员一定优惠，并传授代收人如何应对海关检查。胡阿弟在微信群里加价销售药品金额超过50万元，其行为客观上扰乱了药品市场管理秩序，依法应以非法经营罪论处。

“如果胡阿弟仅是购药自用或者帮病友少量代购，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，‘不以营利为目的实施带有自救、互助性质的生产、进口、销售药品的行为’，法院不会对其行为按照犯罪处理。”审判长说，但胡阿弟后期为了牟取经济利益，违法从境外大量购买国家没有允许进口的药物和国家管控的精神药物，之后自行加价推销，数额超过50余万元，如果不定罪处罚，则可能诱导他人仿效，造成境外药品及管控药品被滥用，损害不特定人员的生命健康权。

“既然销售药品金额超过50万元，为什么对胡阿弟判处免予刑事处罚？”针对记者的疑问，审判长回答说，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法判处。

“纵观本案的事实与情节，被告人胡阿弟的行为虽然构成非法经营罪且销售金额50万元以上，但犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。”审判长对此表明了三个观点：

首先，胡阿弟非法经营的主观恶性较小。其系在为患有先天性癫痫病的女儿购药过程中，了解到其他患者也有购药需求，虽然出于获利的目的向他人加价销售，但所购药物用于治疗癫痫病患者，与单纯以牟利为目的的非法经营行为相比，主观恶性较小。

其次，胡阿弟非法经营的社会危害性较小。其未经许可经营境外药品和国家管制药品的行为虽然侵害了药品市场管理秩序，但未造成药品滥用和他人生命健康的实际损害，社会危害性较小。

最后，胡阿弟系初犯，案发后主动交代未销售的涉案药品所在地点，到案后如实供述所犯罪行，主动退缴违法所得，认罪悔罪，有坦白情节。法庭综合考虑上述情节，依法对其定罪免刑。

“需要强调的是，如果其他人员不具备上述情节，大量走私国家管制药物自行销售，依法应予惩罚，造成他人健康严重损害的，将依法从重惩处。”审判长说。

为什么不认定毒品犯罪？

针对指控罪名的变化，审判长说：“氯巴占是国家管制的二类精神药品。行为人走私并向贩卖毒品的犯罪分子或者吸毒人员贩卖国家管制的能够使人形成瘾癖的精神药品的，依法应以走私、贩卖毒品罪定罪处罚。”

审判长认为，认定走私、贩卖国家管制的精神药品的行为构成走私、贩卖毒品罪，应当符合以下三个条件：行为人明知走私、贩卖的是国家管制的精神药品；基于将其作为毒品的替代品而不是治疗用药品的目的；去向为毒品市场或吸食毒品群体，且获取远超正常经营药品所能获得的利润。

“综合本案事实和证据，被告人胡阿弟的行为不符合前述三个条件。”审判长解释说。

胡阿弟不具有走私、贩卖毒品的故意。氯巴占作为治疗癫痫病的临床药品已经在境外多国获准上市，其在为女儿治病过程中，了解到其他患儿家属对药品的需求并协助从境外邮购后加价销售，并非作为毒品的替代品予以销售获利。

胡阿弟将涉案的氯巴占卖给了病友，现有证据不能证实流向了毒品市场或吸毒人员。胡阿弟两年多时间销售氯巴占获利3.1万余元，所获利润有限，不属于获得远超正常利润的情形。

“涉案氯巴占具有毒品和药品的双重属性，根据本案情况，应认定为药品而非毒品。因此，胡阿弟出于治疗疾病的目的从境外邮购氯巴占并销售的行为不构成走私、贩卖毒品罪。”审判长说。

审判长介绍说，根据法律规定，审判期间，法院发现新的事实可能影响定罪量刑的，或者需要补查补证的，应当通知检察院补充侦查。公诉机关在本案第一次开庭后，根据法院建议进行了补充侦查，在此期间，国家出台了允许临时进口氯巴占用于治疗所需的新政策。公诉机关在第二次开庭中，当庭变更了罪名，且控辩双方对该罪名进行了辩论，符合法律规定。

判决兼顾“法理情”

回应关切彰显公正

“刑事审判发挥惩罚犯罪、保护人民、尊重和保障人权的职能，做到‘法理情’兼顾尤为重要。此判决就做到了‘法理情’兼顾。”河南省人大代表赵鹏璞在接受记者采访时认为，执法办案做到“法理情”兼顾，是对中华优秀传统法律文化的继承和发扬，也是对新时代公正司法提出的高标准严要求，更是对人民群众不断增长的司法需求所作的正确回应。

赵鹏璞说，涉案的氯巴占，不同于海洛因、冰毒等一般意义上的毒品，明显具有双重属性，需要严格审查用途、流向，才能明确其在法律上究竟应该认定为是“毒品”还是“药品”。判决充分考虑了被告人代购药品的初衷，也考虑了其是病患儿童家长的身份，同时也考虑了其行为客观上的社会价值。

“从法律方面看，判决重申了最高法对于麻醉药品、精神药品的认定规则，即麻精药品具有双重属性。从解决社会问题的角度看，此案也是个案推动法治进步的典型案例。”赵鹏璞坦言，他注意到，此案第一次开庭之后，国家出台了相关药品的临时进口工作方案，加快了仿制药的审批，唤起了社会的关注，并在某种程度上迅速解决了罕见癫痫脑病患者的用药问题。

“可以说，此案的一审宣判回应了社会的关切，唤起了社会对罕见病患用药这一问题的关注。法院判决要将法律的专业判断与民众的朴素认知融合起来，以严谨的法理彰显司法的理性，以公认的情理展示司法的良知，兼顾国法、天理与人情。”赵鹏璞说，一场充满“法理情”的审判活动，既能让被告人认罪服判，又能让人民群众感受到公平正义，从而达到彰显司法公正、提升司法公信力的效果。